企业法律风险防范与体系建设

一、企业法律风险概述

（一）企业法律风险的概念

《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。本文的企业法律风险是指，由于企业外部环境发生变化或者由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律有关规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。企业法律风险存在于企业运营的各个管理环节，法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任，法律风险一旦发生，往往带来相当严重的后果，甚至有时对企业是颠覆性的。

（二）法律风险的分类

根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓“外部环境法律风险”，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓“企业内部法律风险”，是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的，所以企业内部法律风险是防范的重点。

根据企业企业面临的法律风险是否经过诉讼程序。还可分为诉讼风险和非诉损失。诉讼风险，也就是败诉和无意义胜诉。非诉损失，一般是潜在的、间接的“机会损失”，企业有时可能没有意识到，但可能隐藏着更大的风险或损失。这也应成为企业防范的重点。

二、法律风险产生的历史背景

建国后我们国家做了两件事，第一件事就是革命，第二件事就是改革。建国以前和建国初期都是革命，以后就是改革。建国初期，民族资本工业化运动，农村搞公社，搞了很多这样的运动，都是围绕一个主题，把私变成公，把民族资本改革到国有企业，农村里面搞人民公社，一直到70年代后期。还有就是文化大革命，都是斗私，斗私、批私、改私，把私变成公。所谓变成公就是两种所有制，一种叫全民所有制，一种叫集体所有制。1980年两种公有制占中国经济几乎是百分之百，经济主体单一。在这样的大背景下，企业如何经营都是靠行政计划，靠国家政策；企业经营的好坏都有国家承担，企业自身没有市场意识，也更无从谈起企业法律风险防范。

我们从80年代开始慢慢改革，十一届三中全会提出改革。 就是把公的变成私的。以至于形成今天投资主体、市场主体的多元化。90年代我国市场放开，实行了今天的市场经济。随着随着市场化程度的不断加深，我国的法律体系也逐渐健全起来。特别是我国加入WTO之后，政府职能也发生了深刻变化，她不再是“大家长”，而是“守夜人”。企业与政府、企业与企业、企业内部、企业与消费者之间的关系，过去以行政政策手段调整为主过渡到以今天以经济和法律手段为主；在此背景下，涉及法律的事务增多，违法、违约和被违法、违约侵害的机会就随之增多，企业面临的法律风险就越来越多。　

三、现代企业法律风险产生的原因

企业，尤其是现代化的大型企业所存在的决策、人事、财务、商业等管理和运营方面的法律风险最终都可归结到法律上的风险。因为产生企业运营法律风险的深层次原因都离不开最终通过国家法律予以调整的企业运营不可避免的涉及国家、社会、企业自身和个人等方方面面利益冲突。而这些利益和矛盾冲突就是产生企业运营法律风险的一系列原因或条件。大体包括：

（一）企业自身内部存在的因素

（1）企业领导人缺少依法经营意识和法律风险防范意识。企业领导人的法律风险意识，是有效防范企业法律风险的关键。相当部分企业领导人的法律风险意识仍然滞后，在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害，导致企业走向衰落、倒闭。另外，企业领导人决策不透明，存在暗箱操作也是一个主要原因。

　　（2）企业内部责任不清，未建立和完善企业规章制度。建立和完善企业规章制度，是有效防范企业法律风险的重要内容。而有的企业，特别是大型企业没有根据自身参与市场竞争的内外部环境，对涉及法律风险的重要事项，以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。同时，有的企业规章制度，没有根据企业的发展和市场竞争环境的变化，适时作出相应的修改，保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。

（3）尚未建立尚企业内部法律服务机构，或虽已建立但专业职能作用发挥不高。一些企业，特别是大型集团性企业尚未建立综合法律服务机构，法制部门多隶属于办公室，大多未设立专门办公场所；规章、制度不够健全，尚未形成经常性长效工作机制。由于体制上或企业领导人的原因，法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，造成各项经济活动缺少法律审查环节，埋下许多法律风险。 

其次是专职法律工作人员较少。许多企业缺少专职法律工作人员或者根本没有专职法律工作人员。众所周知市场经济就是法制经济，是规则经济，而能够掌握、运用这个规则的只能是法律人员，如果企业缺少这部分人，企业产生法律风险在所难免。当然，有的企业配备了自己的专职法律顾问，由于专业素质不强，在法律条文的理解和具体操作上存在不少问题，影响了法律服务工作的广度和深度，没有发挥好从法律上进行“源头把关”的作用。 

（4）中国企业在法律风险防范上的投入不足也是一个主要原因，据介绍，目前全球财富100强企业在法律风险上的投入占企业总收入的1%，而我国100强企业这方面的投入占总收入的的0.02%。国有企业在这方面的投入更低。

（二）企业外部存在的因素

（1）竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市场竞争中谋求生存和发展的，也就是说，参与竞争的任何一方都会想方设法尽可能为自己争得有利地位，包括会利用竞争对手对方的一些弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。例如，在知识产权保护方面，如果一方权利保护的意识比较淡薄、对知识产权的管理不完善等，那么就极有可能会被竞争对手或第三方利用，反而将自己置于被动地位，遭受不该承受的利益损失。随着科技的发展，尤其是在高科技领域，企业面临这方面的法律风险会越来越突出。目前不少现代知名企业的商标、网络域名被强注就是很好的说明。况且，现代企业的竞争已经跨越了国界，企业竞争的水平和激烈程度在不断升级，自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。

（2）政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身也是一个不断变化的动态系统。毋庸质疑，我们所赖以生存的社会环境、社会关系在不断地发生着变化，国家旧有的政策、法律法规在不断的被废止和变更，同时新的政策、法律法规在不断的产生，或者说正在日趋走向严密和完善。每个企业都会遇到昔日合法或不违法的事情，今日或明日可能就变成非法的。然而在现实的经济生活中，几乎每一个企业都是按照一定的惯性来进行企业管理或从事交易行为的。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、法律法规的变动，但总有了解不到或了解不全面的时候。可是，法律又是那样的无情，它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作用，对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任的正当理由。所以，国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变化的企业来说，无疑也是一种产生法律风险的外在因素。

四、 企业法律风险的表现

（一） 股权投资中的法律风险

　　合资合作设立企业或收购股份是企业常见的投资形式，如是合资合作设立企业如果选择合作伙伴不慎，没有尽职调查就盲目相信一些缺乏诚信和履约能力、企图在合作伙伴处捞一把的自然人或小企业，以致上当受骗或埋下隐患；如一家国有企业和自然人合资设立有限责任公司，国有企业用现金出资，自然人用两项专利权出资并承诺在公司成立6个月后办理专利权过户手续。公司成立后由自然人股东全权负责经营。期间，在无法律人员参与的情况下，公司通过修改公司章程将自然人出资方式变为专利使用权出资。后因出资、经营问题股东间发生争议诉至法院，该案就专利使用权能否作为出资方式正在报请有关部门解释。工商局就该公司经营、股东出资不到位问题正在调查处理中。

如是受让股份，则应慎重审查转让方原出资财产的真实性与合法性。所谓出资财产的真实性是指财产价值的真实性，合法性是指评估机构及评估程序的合法性。有的公司通过他人介绍收购其它公司股份，未对该公司的现行资产进行专业评估，只听介绍人口说，签订了股份转让协议，之后才发现公司的实际资产没有那么多，或者虽然进行了一定的评估和考察，但是收购的公司是因一种业务而生存的，而重要客户却掌握在某个人手中，这个人一旦把客户转移，公司也就失去了发展的机会，甚至无法生存。

（二）合同法律风险

首先表现为合同法律意识不强，合同行为风险加大。这是当前许多企业经营比较突出的问题。如企业经营管理人员缺乏必要的合同法律知识，在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题，规范化程度不高，在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。实践中表现为在经济往来不签订正式的书面合同，打白条、开空白合同书；由于合同书内容、条款残缺不全，责任追究无合同依据，这样就给对方以可乘之机，往往授人以柄，难以保证合同目的实现，反而增加了合同风险系数；一旦发生经济纠纷，企业只能自食其果。比较典型的例子是某煤炭销售企业于1997年与上海一家公司签订了一份煤炭供应合同，由于当时的煤炭市场不景气，价格规定的比较低，另外考虑到当时合同双方的关系，合同中仅约定了年供应吨数、供应价格和合同期限（为5年），后因煤炭市场好转，价格上扬较大，煤炭销售企业无力供应煤炭只能赔偿对方巨额经济损失，该企业被迫宣告破产。

其次是合同审查论证失严，违约责任条款欠缺。当前有的企业对外签订重大经济合同，对事先审查、论证、调研工作重视不够，风险意识不强；有的经营人员违规操作，甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约，导致合同权利、义务设定失误，特别是造成违约责任条款残缺不全。这样一旦对方违约或者钻合同条款的漏洞，就会使己方陷入被动，造成不应有的损失。

另外，在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，不能有效跟踪对方某种财产关系或者与财产关系相关状态的变化，及时行使不安抗辩全、同时履行抗辩权、先履行抗辩权和合同保全措施，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。

（三）知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，如企业不积极注册商标、专利；不建立商业秘密保护制度。一旦被别人侵权，索赔的法律法律风险就显现出来了。

（四） 人力资源管理法律风险

在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。最近几年劳动纠纷程上升趋势就是一个很好的例证。

另外有的企业聘用具有双重身份的劳动者也是企业面临的法律风险之一，该劳动者一旦给原用人单位造成损失，依据劳动法的规定，聘用企业要承担连带赔偿责任。

（五）诉讼的法律风险；

　　　在市场经济的大环境下，一个企业不可能不面临诉讼，就好像一个好的司机能保证不撞别人他不能保证别人不撞他一样，所以有诉讼就应积极面对，而不应消极等待，不按法律规定行使诉权或单方面注意关系协调。这样败诉或自己的权利得不到保护的风险就可能来到。

五、法律风险的防范

（一）有效防范企业法律风险，必须强化企业领导人和员工的法律风险意识

企业领导人的法律风险意识，是有效防范企业法律风险的关键。相当部分企业领导人的法律风险意识仍然滞后，在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害，导致企业走向衰落、倒闭，因此企业领导人在进行经营管理特别是在做出重大经济决策时要增加透明度，实行民主决策、科学决策，积极听取法律人员的意见，避免盲目决策。企业员工由于工作岗位的不同，发生的法律风险原因和结果也不尽相同。所以，对不同工作岗位的员工，必须有针对性地培养不同的法律风险意识，如果条件允许可实行法律风险报告员制度，使企业随时掌握法律风险信息。只有企业领导人和全体职工都建立起了法律风险意识，企业在生产经营活动中，才可能减少和避免发生潜在的法律风险。

（二）有效防范企业法律风险，必须建立和完善企业规章制度

建立和完善企业规章制度，是有效防范企业法律风险的重要内容。企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境，对涉及法律风险的重要事项，以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。同时，对于企业规章制度，应根据企业的发展和市场竞争环境的变化，适时作出相应的修改，保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。

（三）有效防范企业法律风险必须健全机构，强化职能，优化人力资源配置。

一是健全法制服务机构，强化法律服务职能。要高度重视企业法制建设，健全法制机构，强化职能，形成综合协调工作机制；努力构筑企业法制的立体化工作网络，外靠法律中介机构，内靠法制机构，把企业经营活动置于法律的监督和保护之下。企业法制部门应当担负起为企业领导决策提供法律依据，做到依法经营，科学决策，积极维护企业的各项权益，努力规避、化解市场风险，为企业经营提供有效的法律保障。

二是优化人力资源组合，充实法制机构人员。法律工作人员的政治素质、业务素质的高低，直接影响着法律服务的质量。因此，在建立、健全法制工作机构时候，要不拘一格，把精通法律、熟悉经营的同志充实进来。努力为法律专业人才创造良好的工作环境，配备必要的办公、交通、通讯工具，订阅、购买各类法律资料；落实应有的职级待遇，明确权利、责任和义务，建立有效的激励与约束机制；定期为法律工作人员提供外出培训和进修的机会，不断提高其业务能力和工作水平。加强与政法院校的联系，积极引进法律人才；

三是重视法律知识教育培训，提高经营人员业务素质。鉴于一些企业经营人员合同法律意识淡薄、业务素质不高的现状，加强法律业务培训是关键一环。。实践中，一些企业在这方面做了可贵的尝试，例如进行合同法律知识培训，举办营销策略讲座，引进专业化人才等，都收到良好的效果。 

四是规范法律服务工作程序，切实维护企业合法权益。首先是完善法律服务工作程序，依法维护企业权益。法制部门必须严格按照法律程序，按照自己的职责范围积极主动地参与企业重大经营决策。重大经营决策是指资本经营、产品、财务、市场营销和其它经营决策，特别是资本经营决策应是其参与的重点，因为它能决定一个企业的命运和发展方向，其内容括贷款、融资、担保、发行债券、设立公司，向其它企业投资控股、参股、联营、收购、兼并、组建集团，资产重组等，当然，企业的性质、规模不同，其范围和内容也有所不同。参与的方式包括参加会议、为企业领导人提供咨询意见、起草、修改有关法律文件等。其次及时高效地处理各种经济纠纷，切实维护企业的权益，特别是对事关企业重大经济利益的案件，要慎之又慎，统筹兼顾，协调一致。接到案件后，要及时向企业领导汇报，争取支持，深入调查了解案件情况，研究确定法律对策。。   

（四）有效防范企业法律风险，必须根据企业实际抓住工作重点

不同类型的企业，在防范企业法律风险中，有不同的工作重点。比如生产型企业与销售型企业，在有效防范企业法律风险中，前者更加注重知识产权管理以及技术创新与保护等工作重点，后者更加注重合同管理、客户资料的保密和销售网络的完善等工作重点。在防范企业法律风险过程中，企业必须结合实际抓住工作重点，才不会避重就轻，造成顾此失彼。

　　　（五）有效防范企业法律风险，必须加强企业内部监督与考核

企业内部监督与考核，同企业生产经营密切机关，也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核，坚持做到谁决策、谁签字、谁负责的原则，切实做到事前预防、事中控制和事后监督，才能有效防范企业法律风险。

（六）有效防范企业法律风险，还需要重视和加强企业间交流与合作

企业在参与市场竞争中，与其他企业不但是竞争对手，也是合作伙伴，相互间应建立起稳定的交流与合作关系，彼此取长补短，有效防范企业法律风险。

六、法律风险的体系建设

企业法律风险防范体系是以防范企业法律风险为基本目标的经营管理系统，具体是指在企业法律风险总体战略指导下，有企业管理层、各部门和其它员工共同参与的，与企业的生产运营管理的各个环节识别、评估法律风险、确定法律风险应对战略，并对法律风险进行防范、化解和补救处理，最终达到避免、转移、降低和消灭法律风险的程序控制过程。

首先，企业法律风险防范体系建立要明确思想：①规范化：建立制度，理顺流程。制度是企业的基本行为规范，企业的一切人和事都要在制度下进行活动；流程是企业实现目标必须遵循的过程方法，要讲时间效率，还要讲投入产出。②个性化：与企业实际紧密结合，具有本行业、本企业的鲜明特点。不同的行业，不同的企业，除基本制度、基本流程、基本体例以外，可以具有不同的文件组合，不同的文件内容。③合同化：将合同引入企业内部管理，上下级之间、上下位部门之间以合同的形式协商、确定相互间的权利义务关系。相对于制度化而言，合同化更明确，更人性化，更易接受和执行。

其次，建立法律风险体系要做好以下几方面的工作：①划分风险领域：合同管理风险、不规范经营风险、 有诉讼风险 、治理结构缺陷带来的决策风险 、规章制度不健全导致的员工道德风险 、公司印章管理不严带来的债务风险 、投资合作风险 、知识产权管理上的风险等 ②要对企业法律风险进行全面评估；主要包括风险意识和目标的制定、风险信息的排查、主要业务风险的控制、风险问题的处理和依法维权。③对不同的法律风险建立不同的处理机制；④建立全员参与和全过程控制的风险防范网络；⑤建立并完善法律工作与企业经营管理业务高度融合机制并实行法律顾问一支笔制度（即重大的经营决策未经法律顾问参与并认可不得实施），这一制度应成为该体系建设的核心。

　　总之，无论是起因于违法行为、自甘冒险行为的法律风险，还是起因于法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性的法律风险；无论是属于外部环境的法律风险，还是属于企业内部的法律风险，只要做到事前防范、事中控制为主，防患于未然并根据企业所面临的新形势企建立和完善业法律风险防范体系。企业就能健康、有序、可持续地发展，才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。才能做大、做强、做久！